案例|工程签证形式不符合合同要求时该如何认定?

  发布时间:2015-09-30 21:33:02 点击数:

——某建筑单位与被告某实业公司、某投资集团公司建设工程施工合同纠纷案

作者:胡玉芳律师

一、案情简介

原告(反诉被告):某建筑企业

被告(反诉原告):深圳市某实业有限公司(以下简称实业公司)

被告:深圳市某投资集团有限公司(投资集团公司)

法院查明和认定的事实

2004年10月21日,原告与被告实业公司签订一份《深圳市建设工程施工合同》,合同总价暂定为人民币63756094元,为可调价款;关于工程款的支付,工程竣工并经发包人组织有关单位联合验收、确认合格后支付至合同总价的85%。此后进行竣工总结算,竣工结算办理完毕并经双方签字确认后,发包方支付竣工结算总额的95%,竣工结算总额的5%作为工程保修金。2005年1月7日、2005年3月21日、2005年7月5日,原、被告双方先后签订了《补充协议(1)》、《补充协议(2)》以及《补充协议(3)》,对工程造价、工程款的支付办法等座了补充约定。《补充协议(5)》约定:原告应于2006年5月10日前将某商业大厦工程完整的结算资料提交给被告实业公司,双方在结算资料提交后60天内无条件完成结算审核工作,办理完工程结算后三个月内,甲方付至工程结算造价的97%。原、被告均确认,截至2006年11月7日,被告实业公司总共向原告支付了涉案工程的工程款人民币4700万元。另查,2005年2月22日,被告实业公司向原告发出一份“关于某商业大厦工程签证等的有关通知称,为有效控制工程成本,我司决定对某商业大厦项目发生的工程设计变更以及工程现场签证采取如下确认方法:1、工程设计变更,经设计单位出图盖章,甲方项目负责人签字并加盖甲方公章方为结算有效文件;2、工程现场签证的确认,经监理工程师审核签字、甲方现场工程师(或代表)复核签字,并经甲方项目负责人签字后加盖甲方公章方为结算有效文件。原告收到通知后,在通知上加盖公章予以确认。

在本案审理过程中,原告于2006年9月20日向本院提出鉴定申请,要求对某商业大厦项目的工程造价进行鉴定。法院依法委托中国建设银行股份有限公司深圳市分行工程造价咨询中心(以下简称“造价咨询中心”)对某商业大厦项目的工程造价进行鉴定。造价咨询中心于2007年8月1日作出《某商业大厦工程造价鉴定报告》,确认造价无争议部分为63773499.15元,造价有争议部分为2061242.01元。其中,争议①部分是指签证单有现场监理确认,有甲方现场工程师签字确认,但缺乏建设方认可的甲方项目负责人签字确认并盖章的部分,该部分造价为732980.56元;争议②部分是指签证单有现场监理确认,但没有甲方现场工程师和项目负责人签字确认并盖章的部分,该部分造价为590848.53元;争议③部分是指未形成签证单形式,目前无法在现场体现,从施工方案和工程联系单记录中有反映的隐蔽工程部分,此部分没有设计图纸,该部分估价为737412.92元。

 

二、法院判决要旨

原告和被告就涉案工程施工所签订的《深圳市建设工程施工合同》及一系列补充协议,均是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同,受法律保护。上述工程承包合同以及一系列的补充协议均是由原告和被告签订,施工过程中的各种事宜均是由原告直接和被告进行交涉,所有的工程款也是由被告直接支付给原告。可见,原告方是涉案工程的实际施工主体。被告辩称原告不是实际施工人、存在非法转包行为,并因此主张原、被告之间的合同无效,没有事实和法律依据,本院不予采纳。被告认为原告存在违法分包行为,也没有充分有效的证据证明,对被告的该项答辩意见,本院亦不予采纳。

关于工程造价,法院认为根据中国建设银行股份有限公司深圳市分行工程造价咨询中心(以下简称造价咨询中心)的鉴定报告,无争议部分的工程造价为人民币63773499.15元,依法予以确认。对于鉴定报告所列之争议①和争议②部分,虽然没有被告(甲方)项目负责人的签字及加盖被告公章,但有监理方的确认和(或)被告现场工程师的签字确认,且工程现场能够看出原告确实进行了相应的施工,根据事实情况和民法等价有偿的原则,本院对于鉴定报告所列之争议①和争议②部分予以确认。对于鉴定报告所列之争议③部分,因没有被告委托的监理单位、现场工程师或项目负责人的签字确认,且工程现场也无法看出原告确实进行了施工;原告称该部分为隐蔽工程但未能得到被告的认可;因此,原告应承担举证不能的不利后果,对该争议部分,法院不予确认。综上,法院认定涉案工程造价为人民币65097328.24元(63773499.15元+732980.56元+590848.53元)。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定,判决被告某实业公司应向原告支付工程欠款人民币16444408.39元及利息(该利息按中国人民银行颁布的银行同期贷款利率、自2006年11月7日起计算至本判决生效之日止)。

 

三、对本案责任的认定及相关法理分析

本案被告认为有效的签证应经监理工程师审核签字、甲方现场工程师(或代表)复核签字,并经甲方项目负责人签字后加盖甲方公章,鉴定结果中的三个争议的签证正是不符合此要求。施工实践中承包人提请发包人签证的联系单得不到发包人的签证、甚至得不到已经送交签证的回执,是一个令承包人十分无奈且较为普遍的现象,对此最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条中对有关工程量的认定等,作出了有利于承包人的规定,即“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。

(一)遵循客观事实是工程量计价的认定原则

确定工程量的方式是由合同约定的,一般是经承发包双方的确认,建设部制定的格式文本中,工程量的确认是由承包人按专用条款约定的时间,向工程师提交已完工程量,工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量,并在计量前24小时通知承包人,承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量,计量结果有效,作为工程款支付的依据。工程师收到承包人报告后7天内未进行计量,从第8天起,承包人报告中开列的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人,致使承包人未能参加计量,计量结果无效。这些是在发包人没有变更工程设计时的计算工程量的通常程序。

在工程变更时,须有签证才能作为计算工程量的依据。工程签证是施工过程中因施工过程与合同约定发生了新的变化,承发包双方对这些变化如费用、工期、损失等事宜达成的补充协议。一般常说的签证大多指经济签证,正是因为涉及到价款问题,发包人对签证控制得比较严格,有的约定签证需在一定期限内进行,否则就视为放弃;有的则约定繁琐的签证程序,本案发包人也不例外,约定了有效的签证应经监理工程师审核签字、甲方现场工程师(或代表)复核签字,并经甲方项目负责人签字后加盖甲方公章,但实践中由于各种原因不可能完全按照该约定方法。《司法解释》十九条正是考虑到这些客观因素,确认了遵循客观事实的计量原则,只要施工单位能够证实发包人同意其施工的,就能确认实际发生的工程量。故争议①及争议②已经监理公司及上诉人授权的现场代表签字,即已能证明签证内容已经上诉人同意,并已实际发生,应计入工程造价,不应仅因在形式上缺乏上诉人负责人的签字盖章就否认施工的事实,也不应以现场能否看到来判断是否已实际施工。争议③所涉金额的依据编号为HXLX-037号的工程联系单上现场监理签字、盖章确认“现场已实施”,甲方现场代表也签字确认已实施。而且从实施内容上看,争议③所涉及的工程内容属在施工前已经监理公司审定批准实施的施工组织设计及施工方案中有反映的隐蔽工程部分,是工程实施过程中必须发生的。争议③内容虽未以签证形式固定下来,但以工程联系单的书面形式,经甲方及监理共同确认已实施,故该内容经甲方同意已实施的事实是确定无疑的,不应作为争议,而应直接计入造价。

(二)作为计量依据的书面文件的范围和种类

施工单位在计量问题上要解决的最大问题就是举证,收集尽可能多、尽可能完善的证据来证明工程量的实际发生,并已经发包人同意。作为计量依据的书面文件除了签证外,主要还有:

1、会议纪要。双方商量工程量方面的会谈形成的纪要,都是对某些问题做出决定,可视为对合同有关内容的一种补充。只有经过双方签字认可的会议纪要才能作为直接证据适用,单方起草没有经过双方签字的会议纪要只有再经过对方认可后,才可以作为证据使用。本案原告也提供了一份会议纪要作为证据,证明发包人曾同意现场代表签字即有效。

2、工程检验记录。如建筑定位防线验收单、基础验槽记录、隐蔽验收记录、开挖记录、水电消防试验、材料检验等,都能在一定程度上反映出工程量的变化。

3、来往电报、函件等。这些书面文件往往可以证明发生变化的时间、原因等情况。而且这些文件还可以说明双方就一些问题的交流信息,可以评价双方当事人对事情的观点和看法。本案争议①及争议②所含签证,原告曾发函催促被告尽快完善手续,这些函件也是认定争议①及争议②的证据之一。

4、工程通知资料。发包人提供的场地范围、水、电接通位置、水准点、施工作业时间限定、施工道路指定等,都是通过通知书的方式告诉承包人。

(三)办理签证应注意的问题。

办理签证,证明工程量的发生已经发包人同意并实际发生,承包人应注意的是证据的证明力问题,为了能使客观发生的事实均能得到有效证明,承包人在办理签证时应注意如下问题:

1、何时交,就是按照双方的约定或通用条款规定的时间提交联系单、决算报告等,特别是有关价款变更的联系单,因为通用条款规定不在规定时间内提出则视为有关变更事项不涉及价款的变更,而对其它事由未作如此严格的要求。

2、怎么交?这里所要强调的是要向对方索要送交凭据或送交回执,该回执应能够证明以下四方面的内容:送交的时间、送签文件名称、送交签证的要求,如要求调整或索赔的金额、顺延的工期等。还有接收人的签字。

3、交给谁?即签证材料送交的对象,可以是甲方的法定代表人、施工代表、监理工程师。

本案中原告虽然未能完全按照合同约定的签证形式进行签证,但是其证据已均能证明签证内容的发生得到了发包人的同意,但法院出于谨慎,以工程现场无法看出原告确实进行了施工;原告称该部分为隐蔽工程但未能得到被告的认可;判定原告应承担举证不能的不利后果,对争议③部分不予确认。如果原告能够拿出施工时的照片,就应该能证明原告确实进行了施工。

三、建设工程专业律师在签证和索赔实务中的策略

(一)引导提高企业家对签证和索赔的认识。律师应通过讲座介绍在国际建筑市场上,工程索赔是合同当事人保护自身正当权益,弥补工程损失,提高经济效益的重要而有效的手段。随着我国加入WTO的步伐日益加快,我国建筑市场和建筑工程施工合同与国际惯例接轨的要求与呼声也越来越强烈。在国际建筑市场常见的“索赔”也越来越频繁地出现在国内的建筑施工领域。通过讲解索赔成功案例,帮助企业家树立“干好活才好索赔”的理念,本着切实履行合同,以对工程负责的态度与业主合作,减少索赔障碍,预防业主反索赔事件发生。通过研讨端正企业家只有在打官司时才请律师或打官司很不光彩的误区。实际上,当协商或调解不成时通过诉讼或仲裁解决纠纷,而不是寻求政治上访或自力暴力解决纠纷,是最有效争议解决方式,是社会文明进步的标志。

(二)专业律师在索赔工作组的价值。索赔是一项复杂细致而又艰巨的工作,组建一个知识全面、经验丰富、稳定的索赔工作组是从事索赔工作成功的首要条件。索赔工作组应由项目经理、建设工程专业律师、造价师、会计师和施工工程师等组成。索赔人员要必备索赔的策略和战略,工作勤奋务实、头脑冷静沉着、思维敏捷严谨,善于公共关系,而律师正符合这样的条件。

国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局联合制定了《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》自2008年5月1日起施行。该规定适用于500万元以上政府预算投入的大中型建设项目。第四章合同通用条款第24.1和24.3款规定了争议评审组,其中第24.3.1项规定了发包人和承包人在开工28日内或争议发生后可成立合同争议评审组, 评审组由合同管理和工程实践经验的专家组成。该合同争议评审组是借鉴FIDIC合同条件中的合同争端裁决委员会的做法。建设工程专业律师毫无疑问具备合同管理和工程实践经验,具有天然处理争端的优势。

(三)审查修改合同等法律文件。由于发包商与承包商在招投标中的地位不对等,发包商在合同签订过程中经常会对承包商所提出的一些合理的关于索赔的约定予以限制,有的甚至不载入合同。律师应当认真地审查合同等法律文件,尤其是一些特殊条款的约定。

(四)提示签证和索赔事项。对合同签订时无法载入的索赔条款,律师应及时提醒并协助承包商,通过合同履行过程中的会议纪要或往来函电等形式予以确认,以为将来实现索赔确定依据。

签证事项包括但不限于建设工程施工合同示范文本中4.1条款等32个条款规定。

索赔事项包括但不限于建设工程施工合同示范文本中3个条款规定:

1.工程师不履行义务的索赔(6.3款);

2.索赔要求(36.1款);

3.索赔程序和期限(36.2款)。

(四)提示索赔时机。索赔提出过早,往往易遇到对方反驳或在其它方面可能施加的报复等,过迟提出,则容易留给对方借口,索赔要求被拒绝。因此索赔方必须在索赔时效范围内适时提出。对于一个经验的承包人来说,一般投标开始就可能发现索赔机会,在工程建成1/4到3/4时应大量地、有效地处理索赔事件,承包人应在这一时间段内基本解决。索赔忌“一揽子”方式处理,这样往往是问题复杂、金额大、不易解决。

最高人民法院该司法解释第20条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支付。最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日以《关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函》([2005]民一他字第23号)文中指出:仅以建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本中通用条款第33条第3款为依据,是不适用“逾期不结算视为认可结算”之规定的。采用建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本签约,必须在专用条款中作出“逾期不结算视为认可结算”之约定。

1999年版建设工程施工合同示范文本第36条规定,索赔事件发生后28日内,承包人应向工程师发出索赔意向通知;发出索赔意向通知后28日内,承包人应向工程师提出索赔报告及有关资料。司法实践中此时效为除斥时效。

1999年版FIDIC合同条件第20.1条规定,承包人应在索赔事件发生后28日内发出,否则承包人失去索赔权利。同时该条规定了工程师答复索赔的时间限制。但是,该条未明确规定如果工程师没有在规定的时间内答复的应如何处理,笔者认为按照对等原则,也应该认定工程师已批准了索赔。

(五)及时固定证据。由于工程周期长变化多、合同双方责任互相掺杂,承包人现场人员精力在质量和进度上不太注重证据收集或虽有收集但无专人保管致资料不全。专业律师应及时提示指导调查收集索赔事件发生的事实证据、证明承包人经济损失的证据,通过证据表面形式和内容来认真审查真实性、合法性、关联性,协助承包人设立证据台账、编制目录、建立索赔证据档案。

(六)协助编制索赔报告。索赔事件发生后,虽然有事实根据,但没有强有力的文字说明和论证,也不能说明发包人接受索赔要求,编写索赔报告是一项重要复杂、法律专业很强的工作。律师在编写索赔报告前,应与承包人详细沟通,掌握索赔事项发生的全部情况,审核引用索赔证据,提出明确具体的索赔请求,详细严谨的索赔论证,准确明了的索赔计算。

(七)参与索赔谈判。律师作为承包人的代表或顾问参与索赔谈判时,应重点把握尊重发包人的谈判代表,营造和谐轻松的谈判氛围,温和地讨论解决方案,谈判时围绕共同关注的利益,从大局出发设计多种方案,以获利益为目的,避免明辨是非划分责任纠缠不清,注意原则性和灵活性相结合,有退有进。要情理结合,换位思考,不将谈判变为辩论赛,要使对方能够了解和体谅承包人的难处及付出的劳动,促使对方接受索赔要求。

(八)代理索赔仲裁或诉讼。对于涉及承包人重大经济利益的索赔事项,经与发包人协商无法达成一致时,律师应建议承包人通过诉讼或仲裁解决。由于律师全过程参与了工程索赔,证据收集方面比较充分,案件胜诉的可能性较大。

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