工程施工中的签证与索赔

  发布时间:2015-09-30 21:30:49 点击数:

由于越来越多的工程建设项目通过招标来确定承包商,低价中标是国际上通行的建设工程评标方法,也已经在国内推广开来。面对日益激烈的市场竞争,许多承包商为了承揽到工程,只得采取极力压价的办法。低价中标带来的后果往往使承包商面临亏损的处境,

签证和索赔是降低成本和提高效益的最有效手段,特别是承包商欲维护自身权益和实行盈利目的,必须勤签证。国际上签证款一般占合同造价的7%,而我国签证比率较低,中国承包商必须与国际接轨,做到“低中标、勤签证、高索赔”。

(一)工程签证

1、什么是工程签证

是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工工程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容达成的一致意见的补充协议。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第19条规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其它证据确认实际发生的工程量。这是工程签证或索赔的法律依据。

工程签证的法律特征:

1.工程签证涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算的凭据。在工程结算时,凡已获得双方确认的签证,均可直接在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程价款的依据。若进行工程审价,审价部门对签证单不另作审查。

2.工程签证是合同双方协商一致的结果,是双方法律行为。建设工程合同标的大、周期长等特点决定了履行中的可变更性常态,可变更性又决定了合同双方必须对变更后的权利义务重新予以确定并达成一致意见,几乎所有的工程承包合同都对变更及如何达成一致意见作出规定。工程签证毫无疑问是合同双方意思表示一致的结果,也是工程合同履行过程中出现新的补充协议,是整个建设工程施工合同的组成部分。

3.工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。工程施工过程中不发生任何变化是不现实的,如设计变更、进度加快、标准提高、施工条件、材料价格等变化,从而影响工期和造价。因该变化而对原合同进行相应调整,也是常理之中的例行工作。工程签证是合同双方对该调整用书面方式的互相确认,在没有异议的情况下,不需要其它证据,只依据已发生的变化,工程签证就能获得对方的确认。

 

2、工程签证的分类

(1)从结算结果上分:一种是已经发生或履行完毕事项的签证:如:土方外运量的签证,可以直接作为结算依据。第二种是准备发生或未履行完毕事项的签证,如:设计变更联系单(4层楼改为5层楼),必须与履行资料结合才能作为结算依据。

(2)从目的上分:工期签证:避免工期罚款的签证;费用签证:追加工程价款的签证;工期+费用签证:两者兼而有之。

(3)从表现形式上分:签证单(发包人比较反感)、工作联系单、工程联系单、工程联系单备忘录。

(4)从价款是否明确角度又可分为:工程量签证,比如桩基工程量签证;价款(费用)签证,比如人工费签证。

3、工程签证的构成要件

(1)签证主体:合同双方

(2)签证授权:有签证权的人签字方为有效。如甲方代表、监理工程师、项目经理等。

(3)签证内容:必须涉及工期顺延、费用变化、工程量变化等内容。

(4)意思表示一致:表述如下:双方一致同意、发包人同意、发包人批准。如果签字为:“情况属实”,有歧义,应避免。

4、应当签证的常见情形。

从签证目的出发,合同履行之中所有发生工期延误、价款调整或损失发生的事实均应当签证,主要包括但不限于以下情形:

(1)开工延期的签证。发包人提供原材料、设备、场地、资金、施工图纸、技术资料迟延导致开工延期,承包人应当及时提请签证。

(2)工期延误的签证。造成工期延误的事实包括:发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;设计变更和工程量增加;一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;不可抗力;专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

(3)价款调整的签证。可导致工程价款增加的情形包括工程量增加、质量标准提高、工程设计变更、施工条件变更、固定价可调条件成就等。

(4)窝工停工损失的签证。包括发包人未及时检查隐蔽工程;因发包人原因停建、缓建和返工;发包人未提供施工协助;工程师指令错误或迟延等造成窝工停工的情形。

(5)工程量确认的签证。采工程量清单报价的,工程款是单价与工程量的乘积,故承包人应当按照专用条款约定每月向工程师提交已完成的工程量报告。确认工程量意味着确认价款,对结算价款和解决争议无不有益。

5、逾期签证的后果

发包人一般都不愿意给承包人签证,承包人要充分利用合同签证条款中“逾期视为认可”的规定保护自己的权利。比如:

合同通用条款23.4条:承包人应当在价款调整的情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知工程师、工程师确认调整金额后作为追加合同价款,与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见的,视为同意该调整。

通用条款25.2条:“工程师收到承包人报告7天内未进行计量,从第8天起,承包人报告中开列的工程量即视为被确认。”第11、13、17、23、31、32、36条均有此类规定。

如果采用示范文本订立合同的,承包人只要能够证实向发包人发出签证通知或者提供资料,即可利用“预期视为认可”原则。 我们去看施工合同示范文本,所有的签证联系单,只要承包人按合同约定书面向发包人或者工程师提出,逾期不回复,均视为认可。所以承包人要做的工作:第一是在合同约定的时间内提交签证单;第二要送达。要有承包人或监理工程师的签收单。碰到发包人不收怎么办?承包人可以用快件、挂号信、公证送达等方式送达签证联系单。只要是法律意义上的送达,不按合同约定的时间给予承包人书面的意见,发包人将承担对其不利的法律后果。

5、没有签证、工程量已发生,能否计取工程款

最高法院《关于审理建设工程施工合同若干问题的司法解释》第19条规定:“当事人对工程量有争议,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认,承包人能够证明发包人同意其施工,但未能够提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”该解释明确了工程量签证未获成功如何保护承包人权利的问题,也解决了其他如工期、价格等事项未获签证的解决思路。那就是承包人要及时固定其他相关证据,如承包方指令、工程施工图纸、经业主批准的施工方案设计、监理证明、影像资料、施工记录、会议纪要、往来函件等其他形式的证据,证明索赔事项是有确凿和充分的依据。在签证未获成功的情况下,这是承包人第一时间应当要做的事情,这将为成功索赔奠定基础。

 

(二)工程索赔

1、什么是索赔

索赔是在合同履行过程中,对于并非自己过错,而是应由对方承担责任的情形所造成的损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延等要求。主要特征有:(1)是单方法律行为。一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认时,应当在约定期限内及时提出索赔,(签证是意思表示达成一致的双方行为);(2)必须依赖证据的行为。索赔是向对方主张权利行为,根据“谁主张、谁举证”原则,一方提出索赔必须提供证据证实其主张。

工程索赔的法律特征:

1.工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益。工程索赔款与签证后拖欠款性质不同,其是否应当支付尚待确定,未经认可,不能直接作为对方付款的凭据。

2.工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为。建设工程施工合同的任何一方,自认为理应获得对方支付的各种费用、顺延工期、赔偿损失而未获得,都可以向对方提出应当获得的主张。

3.工程索赔是要求未获确认的单方权利主张,必须依赖于证据。工程索赔是对施工过程中发生的情况变化、责任承担以及相应费用增减数量双方持有异议。一方对另一方提出的签证要求持有异议双方未能达成一致意见,或当时未履行签证手续,日后又达不成一致意见。在这种情况下,一方坚持提出自己的权利主张,必须依靠确实、充分的证据证明自己的主张,这也是工程索赔能否成功的关健。

 

2、索赔的分类

索赔主要分为三类:工期索赔、费用索赔、工期+费用索赔。

3、索赔程序:

《建设工程施工合同》36、索赔
  36.1当一方向另一方提出索赔时,要有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有效证据。
  36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况,造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失,承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:
  (1)索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;
  (2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;
  (3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;
  (4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;
  (5)当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。
  36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误,给发包人造成经济损失,发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。

同样,承包人要充分利用合同索赔条款中“逾期视为认可”的规定保护自己的权利。

(三)对签证与索赔的时效的规定

时效是签证与索赔成功的关键因素之一。在规定时限内没有主张权利,就等于放弃权利;提交签证与索赔报告后,发包人或工程师在规定时间内不予答复则视为确认。施工合同示范文本对签证与索赔的时效规定如下:

1 、通用条款6.2款:工程师的口头指令应在发出后的48小时内予以书面确认,若未确认,承包人应于工程师发出口头指令后7天内提出书面确认要求,工程师收到书面确认要求后48小时内应确认,不答复视为确认。

2 、通用条款6.2款:承包人认为工程师指令不合理,应在收到指令后24小时内向工程师提出修改指令的书面报告,工程师在收到承包人报告后24小时内作出修改指令或继续执行原指令的决定,并以书面形式通知承包人。紧急情况下,工程师要求承包人立即执行的指令或承包人虽有异议,但工程师决定仍继续执行的指令,承包人应予执行。

3 、通用条款12款:工程师认为确有必要暂停施工时,应当以书面形式要求承包人暂停施工,并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工,并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后,可以书面形式提出复工要求,工程师作出的处理意见后,可以书面形式提出复工要求,工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见,或收到承包人复工要求后48小时内未予答复,承包人可自行复工。

4 、通用条款13.2款:工期延误事件发生后14天内,承包人就延误工期情况以书面形式向工程师提出报告,工程师在14天内予以确认,逾期不提出修改意见也不予以确认的,视为同意顺延工期。

5 、通用条款17款:隐蔽工程和中间验收,48小前以书面形式通知工程师,工程师若不能按时参加验收应提前24小时通知承包人,延期不能超过48小时,超过后承包人可自行验收。验收24小时后工程师不签字的,视为认可,承包人可进行隐蔽后继续施工。

6 、通用条款23.4款:工程价款发生调整因素的14天内,承包人将调整原因,金额以书面形式通知工程师,工程师在14天内予以确认,既不确认也不提出修改意见的,视为同意调整。

7 、通用条款25款:工程量的确认,每月25日前向工程师提交已完工程量的报告,工程师接到报告后7天内核定,计量前24小时通知承包人参加。收到报告7天内未进行计量,从第8天起视为工程量被确认,作为工程价款计算依据。不按约定通知承包人,致使承包人不能参加计量的结果无效。

8 、通用条款26.1款:工程款支付。在确认计量结果后14天内,发包人应向承包人支付工程款(进度款)。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程款(进度款)同期结算。

9 、通用条款28.1款:材料设备清点与检验,承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点检验。

10通用条款29款、31款:工程变更,设计变更应提前14天以书面形式通知承包人,确定变更价款,承包人在工程确定变更后14天内提出变更工程价款报告,在确定变更后14天内不提出,视为该项变更不涉及合同价款的调整。工程师收到报告14天内予以确认,超过时间无正当理由不予确认,视为变价得到确认。

11 、通用条款32款:竣工验收,发包人收到竣工验收报告28天内组织验收,并在14天内予以认可或提出修改意见,28天内不验收,14天内不提出修改意见,视为竣工报告已被认可,从第29天起发包人承担工程保管及一切意外责任。

12 、通用条款33款:竣工结算,在竣工验收报告认可后28天内承包人向发包人递交,发包人收到结算报告及资料后28天内进行审核,给予确认或者提出修改意见,发包人确认结算报告后支付竣工结算价款,承包人收到价款后14天内将工程交付发包人,竣工报告经认可后28天内承包人未能提供结算报告及结算资料,造成结算不能,发包人要求交付工程的,承包人应当交付。

13 、质量保修、基础设施、主体结构为设计文件规定合理使用的年限。屋面防水、房间和外墙面的防渗漏为5年,供热与供冷为两个采暖和供冷期。电气管线给排水管道和装修工程为2年,从竣工验收之日起计算。

14 、通用条款36.2款:索赔事件发生后28天内提出索赔意向或通知,发出意向通知后28天内提交索赔报告及有关资料,工程师收到报告及资料后28天内给予答复,28天内不予答复或未要求承包人补充的,视为该索赔已被认可。当索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性的向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,提交索赔报告和有关资料。

15 、通用条款39.2款:不可抗力事件发生后,承包人应立即通知工程师,事件结束后48小时内向工程师通报受灾性情况,不可抗力事件持续发生,每隔7天向工程师报告一次受灾情况,事件结束后14天内,向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。

在履行合同过程中,遇到上述事件或事由时,承包人应在规定时间内完成应完成工作,按规定程序进行签证索赔,要充分利用视为认可和视为确认的规定,维护自身的合法权益,获得应有经济利益。

二、当下国内工程签证和工程索赔存在的问题

(一)工程签证存在的问题

1.应当签证的未签证。建设工程施工合同对哪些工程需要双方签证都作了明确的规定,但是在施工实践中,部分承包商对工程签证重视不够,遇到应当签证的问题不签证或不及时签证,竣工结算时再补签证,因为当时没有资料记录和没有其它证据佐证,往往引发争议。

2.工程签证不真实。有的承包商在诉讼中出具的签证资料与实际资料不符,在发包商申请重新鉴定时陷入被动。特别是对一些隐蔽工程,承包商利用其隐蔽性高及求证难等特点,高估冒算、弄虚作假,从而引发争议。

3.工程签证不规范。现场签证一般都需要发包商、监理、承包商三方签字、盖章才能生效。而在施工过程中,有的签证只有两方的签字,甚至还有的只有承包商自己的签字;有的签证内容相互矛盾;有的签证工程量不完整,往往对增加的部分签字确认,对于减少的部分工程漏记,虚增工程量而引发争议。

(二)工程索赔存在的问题

1.对索赔认识有待提高。我国在计划经济体制时,采取调整概算的办法解决工程建设中因各种导致费用不足问题。改革开发后,尤其是在国际工程承包项目中,施工索赔制度逐渐建立,但对索赔管理的认识水平仍然较低,只讲关系和情意,担心以后市场竞争声誉,放弃应有的合理索赔,承包人不敢索赔,发包人不让索赔非常普遍。据统计,国内工程项目索赔一般不到工程造价的4%,而国际工程项目一般通过律师介入成功索赔达到工程造价的10%-20%,甚至有些工程索赔超过了工程合同额本身。

2.索赔不及时。建设工程施工合同示范文本第36.2款对索赔程序和时限作了严格规定,但有的承包商往往碍于情面或担心以后的最终结算受影响,不愿意在合同履行中根据合同本身的规定向发包商及时提出索赔请求,结果等到工期完工,内部索赔期限已过,同时由于当时未作详细记录,缺少证据,结果白白丧失时机、丧失利益。

3.索赔没有证据。根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,当事人对自己的主张,有责任提供证据加以证明,否则承举证不能的不利后果。可谓举证之所在败诉之所在。但在工程施工过程中,承包商往往出于各方面的原因,没有留下有力的证据,从而为索赔带来了极大的困难,提起诉讼也将承担不利后果。

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